تعریف عقد نامعین

با سلام به وبلاگ من خوش آمدید لطفا نظرات خود را راجع به این وبلاگ اعلام فرمائید.
با تشکر التماس دعا

درس خارج فقه استاد لطف‌الله دژکام

گفتیم عقد قرارداد درمانی بین پزشک و بیمار احتمال دارد که تحت عناوین مختلفی از عقود معین قرار گیرد. اینکه می گوییم احتمال به این خاطر است که تعیین اینکه تحت چه نوع قراردادی باشد در اختیار طرفین است. اما بحث در این است که نوع ارتباطی که در جامعه ما متعارف است، بحث قرارداد بین آنها اصلا نیست یعنی شخص مراجعه می کند و دکتر درمان می کند بدون اینکه قرارداد متعارفی باشد. آنچه که در خارج واقع می شود و بیمار و پزشک تعیین نکرده اند که چه عقدی باشد، این رابطه تحت کدام یک از عقود قرار گیرد، آیا تعیّنا یکی از عقود خاص می شود یا نه؟

1- نوع قرارداد بین پزشک و بیمار

می گوییم قاعدتا اگر این قرارداد با یکی از عقود معین مطابقت کند به گونه ای که هیچکدام از خصوصیات آن عقد زیر سؤال نرود طبیعتا به همان عقد ملحق می شود. گرچه امکان دارد که قرارداد جدیدی در فقه و حقوق تعریف کرد لکن بدون حکمت و علت و لزوم نمی توان چنین کاری کرد؛ مگر اینکه یک تفاوتی در ویژگی های یک قرارداد باشد با حقوق معینه که بگوییم به خاطر این تفاوت نمی توان آن را جزء عقود موجود قرار داد وباید عقد جدیدی را تعریف کنیم.

نکته ای که باید بیان شود که عقد اگر غیر معین باشد، در ابتدای کار غیر معین است و بعد از بررسی ماهیت و حدود و ثغور آن، تحت یکی از قراردادها واقع می شود؛ مثلا در کتب قدما بحث بیمه نمی شده ولی فقهای معاصر در مورد بیمه بحث کرده اند و بیمه از یک عقد نامعین به یک عقد معین تبدیل شد.

اگر عقد بین پزشک و بیمار، عقد معین است که تکلیف معلوم است لکن اگر عقد نامعین است باید در مورد این بحث های لازم را انجام دهیم و به خاطر کثرت ابتلای مردم آن را معین کنیم.

نکته دیگری بیان کردیم که قرارداد بین پزشک و بیمار از زمان علامه حلی به بعد، در کتاب الاجاره از آن بحث می کردند و این ذهنیت ایجاد می شود که این قرارداد قاعدتا باید اجاره باشد. اگر بررسی کنیم و ببینیم ویژگی های اجاره واقعا وجود دارد، ملحق به اجاره می شود. فقها و حقوقدان هایی که در این زمینه بحث کرده اند گفته اند اگر بخواهیم قرارداد بین پزشک و بیمار را اجاره محسوب کنیم با چند مشکل روبرو هستیم. سه اشکال را بیان کردیم. دو اشکال اول را پاسخ دادیم و گفتیم اصلا این اشکال ها وارد نیست. اشکال تعریف عقد نامعین سوم نیاز به دقت دارد.

مسأله این است که یکی از ویژگی های مهم عقد اجاره در قرارداد بین پزشک و بیمار وجود ندارد. اگر قرارداد درمانی فاقد این ویژگی باشد نمی توان به آن اجاره گفت. آن ویژگی این بود که عقد اجاره از جانب هر دو طرف لازم است ولی در ماده 18 آیین نامه پزشکی آمده عقد قرارداد درمانی از ناحیه پزشک لازم است ولی از ناحیه بیمار جایز است. این آیین نامه مصوبه هیئت وزیران است. می گوییم هیئت وزیران این کلام را بر چه اساسی گفته اند. آیا عقود با اعتبار ما لازم و جایز می شوند؟ آیا غیر از بحثی که در این آیین نامه است، حرف دیگری وجود دارد یا نه؟

2- اقوال در جواز یا لزوم عقد

در تعریف عقد نامعین مورد اینکه عقدی لازم باشد یا جایز احتمالاتی وجود دارد که سه احتمال آن قائل دارد. احتمال اول اینکه عقد از جانب طرفین لازم باشد. در مورد قرارداد درمان، آیت الله محقق داماد در کتاب فقه پزشکی این قول را قائل است.

قول دیگر این است که از جانب طرفین، جایز باشد. مقاله ای وجود دارد تحت عنوان «ماهیت حقوقی قراردادهای درمان» نویسنده این مقاله نتیجه گرفته که قرارداد درمان ویژگی هایی دارد مثل مدنی بودن، شخصی بودن و موارد دیگر که از جمله آنها این است که قرارداد درمان عقد جایز است.

قول سوم را هیئت وزیران بیان کردند که گفتند از جانب پزشک لازم است و از طرف بیمار جایز است.

باید این سه قول تحلیل شود و مبنای این نظریه کشف شود و ببیینم کدام یک را می توان پذیرفت و همچنین ببینیم که لزوم و جواز قراردادها از کجا ناشی می شود.

2.1- ادله هر یک از اقوال

در کتاب فقه پزشکی آمده که قراداد درمانی از جمله عقود لازم است. علت لزوم از جانب طبیب به این خاطر است که موضوع این قرارداد حفظ جان انسان است و حفظ جان انسان بسیار مهم است، بنابراین پزشک موظف به انجام خدمت است.

اگر بگوییم لزوم یک حکم وضعی است که ایشان آن را از یک حکم تکلیفی انتزاع کرده است. تکلیفا بر پزشک واجب است که خدمت درمانی را انجام دهد و از آن جهت که واجب است، لزوم را انتزاع می کنیم.

ما کیفیت وجوب را قبلا بررسی کردیم و گفتیم این یک سنخ خاصی از وجوب-واجبات نظامیه یا انتظامیه- است. آیا وجوبی که در رابطه با واجبات نظامیه یا انتظامیه گفتیم منشأ انتزاع حکم به لزوم می شود یا نه؟

بحث دیگر اینکه آیا تمام مراجعات بیمار به پزشک جنبه حفظ جان دارد؟ آیا این دلیل متناسب با همه قراردادهای درمان است؟ یا اینکه بگوییم این دلیل اخص از مدعاست. شما می گویید قرارداد درمان از تعریف عقد نامعین ناحیه پزشک لازم است ولی دلیلی که ذکر می کنید برای بعضی از قراردادها قابل تطبیق است نه همه قراردادها. بنابراین دلیل اخص از مدعاست.

از ناحیه بیمار نیز ایشان فرموده عقد، عقد لازم است و باید وفای به عقد کند. دلیل ایشان این است که حفظ جان خودش بر خودش واجب است یعنی ایشان از یک حکم تکلیفی یک حکم وضعی انتزاع کرده است. اینجا نیز دلیل اخص از مدعاست.

به نظر می رسد که این دلیل برای حکم به لزوم کافی نیست گرچه ممکن است ماحکم به لزوم را به نحو دیگری تأیید کنیم.

اصل لزوم در قراردادها یا جواز در قراردادها از چه چیزی ناشی می شود؟ اگر آن علت را کشف کنیم، مشکل حل می شود. مثلا بگوییم دلیل شرعی داریم که «اوفوا بالعقود» که این دلیل تمام قراردادهای رسمی را شامل می شود. عموم این دلیل می گوید باید حکم به لزوم شود. اگر نتوانستیم دلیل را پیدا کنیم که به همان عمل می کنیم و اگر کشف نکردیم بگوییم عموم «اوفوا بالعقود» شامل آن می شود یا اینکه بگوییم دلیل استصحاب است و استصحاب جاری می شود. بنابراین ممکن است به نحوه های متفاوتی این لزوم را اثبات کرد. نحوه های دیگری که به ما اطمینان دهد این عقد لازم از طرفین است، اشکال را حل می کند. اشکالی که وجود داشت این بود که چون قرارداد از طرف بیمار جایز است نمی توان آن را جزء عقد اجاره برشمرد. می گوییم اقتضای دلیل این است که عقد لازم است از جانب هر دو طرف و وقتی لازم از طرفین شد، ویژگی های عقد اجاره وجود دارد و احکام عقد اجاره بر آن بار می شود.

جعاله چیست؟ تعریف و نکات مهم حقوقی

عقود نامعین آن دسته از عقودی هستند که مطابق ماده ده قانون مدنی و در قالب قرارداد منعقد میشوند و در قانون مدنی برای آن ها تعریف خاصی ارائه نشده است.

عقود معین

عقود معین آن دسته از عقودی هستند که در قانون مدنی فصل مخصوص به خودشان را دارند و برای آن ها احکام مشخص تعیین شده است و چنانچه برخی از احکام مربوط به آن ها رعایت نشود عقود باطله محسوب میگردند.

جعاله یکی از عقود معینی است که در قانون مدنی از ماده 561 به بعد تعریف شده است و برای آن احکام مشخص تعریف عقد نامعین و معینی تعیین شده است.

جعاله در فرهنگ نامه فارسی با کلماتی نظیر اجرت عامل ، حق العمل ، مزد ، مژدگانی و … تعریف میشود.حال با توجه به این تعریف به بررسی عقد جعاله میپردازیم.

جعاله در قانون مدنی

در فرهنگ عمید جـعاله به معنی اجرت عمل ، مزد و حق العمل میباشد و در ویکی فقه جـعاله اینگونه تعریف میشود که التزام به پرداخت مبلغی معلوم در ازای انجام دادن کاری را جعاله میگویند.

حال مطابق تعاریف بالا جـعاله در قانون مدنی اینگونه تعریف میشود که التزام شخصی به ادا کردن اجرت معلوم در مقابل عملی حال تفاوتی ندارد که طرف معین باشد و یا غیر معین.

مطابق تمامی تعاریف فوق میتوان جعاله را به زبان ساده اینگونه تعریف کرد که هنگامی که شما در مقابل انجام دادن کاری ، اجرتی معلوم به فردی را میدهید ؛ عقد جعاله منعقد شده است.

برای مثال زمانی شما به الف و ب و ج میگویید تا شی گمشده شما را برای شما پیدا کنند و چنانچه این عمل را انجام دهند ، شما مبلغ معینی را به عنوان اجرت به آن ها میدهید.

و یا گاهی با درج آگهی از افراد غیرمعین میخواهید تا شی گمشده شما را پیدا کنند و در ضورت تحویل شی به آن ها مبلغ معینی را به عنوان اجرت اهدا میکنید.

در جعاله کسی که قرار است اجرت بدهد را جاعل میگویند و کسی که اجرت میگیرد را عامل میگویند و اجرتی که این میان رد و بدل میشود را جعل گویند.

اجرت در عقد جـعاله

همانگونه که ذکر شد لازم است که اجرت معینی در مقابل عمل عامل داده شود اما لازم نیست که این اجرت من جمیع جهات معلوم باشد و اگر برای مثال ذکر شود که مقداری از اموالم را در قبال عمل به عامل میدهم و یا ده درصد از مبلغ حسابم را به عامل میدهم نیز صحیح میباشد.

همچنین دقت داشته باشید که تعریف عقد نامعین در عقد جـعاله ، عامل هنگامی مستحق جعل و یا اجرت میگردد که مال مورد جعاله را تحویل داده باشد و یا عمل مشخص را انجام داده باشد.

برای مثال اگر مال مورد جعاله پیدا کردن وسیله ای باشد با تحویل آن عامل مستحق جعل یا اجرت میگردد و اگر کشت زرعی در زمینی باشد ، صرف کشت عامل را مستحق جعل یا اجرت مینماید.

عمل و عامل در عقد جعاله

همانگونه در تعریف جعاله مطابق قانون مدنی ذکر شد نیازی نیست که عامل معلوم باشد و عامل میتواند معین و یا غیر معین باشد.

همچنین علاوه بر عامل نیازی نیست که عمل نیز عملی واحد و مشخص و معین با کیفیات معینه باشد و عمل میتواند مردد باشد ؛ برای مثال فردی عنوان میکند که هم گوشواره طلا و هم گردنبند او گم شده است و هرکسی آن را پیدا کند اجرت دریافت خواهد کرد.

وبلاگ حقوقی رامیان

-شرایط و اثر معاملات که شرایط عمومی آن در مدنی 3 بررسی گردید و شرایط اختصاصی یکی از عقود به نام نکاح در مدنی 5 و بقیه آنها در مدنی 6 و 7 و 8 بررسی خواهند شد.(البته مدنی 8 شرایط وصیت بررسی خواهد شد که در عقد یا ایقاع بودن آن اختلاف است).

حال در این ترم به شرایط اختصاصی عقد بیع، معاوضه، اجازه، جعاله، قرض و صلح آشنا خواهید شد.

همانگونه که در مدنی 3 مطالعه گردید اثر قراردادها یا ایجاد مالکیت است یا ایجاد تعهد است.

قراردادها به دو دسته اند: عقود معین، عقود نامعین (ماده 10 قانون مدنی)

عقود معین: عقودی که عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون ذکر گردیده است.

عقود نامعین: عقودی که به عنوان و شرایط اختصاصی و آثار آنها در قانون اشاره نشده و تابع ماده 10 قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادها می باشد.

عقد بیع یکی از عقود معین است.

خصوصیات عقد بیع:

2--تملیکی بودن بیع

3--معوض بودن عقد بیع

4- لازم بودن عقد بیع

5- رضایی بودن عقد بیع.

بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم: (م338 ق م )

همانطور که شرح دادیم آثار و شرایط اختصاصی عقد معین در قانون ذکر شده است ولی گاهی اوقات با عقود مختلط روبرو می شویم مثل اقامت در هتل که شامل چند عقد بیع،‌ اجاره و … می باشد در این صورت باید آثار کدام یک از عقود را برا آن بار نماییم، آثار عقد اجاره یا بیع را مثلاَ فرد اتاقی را اجاره نموده و شام آنجا را خریده است(بیع).

اهمیت دانستن این مورد این است که مثلاَ در عقد بیع یک سری خیارات اختصاصی مثل خیار تا خیرثمن، خیار مجلس، خیار حیوان وجود دارد که از سایر عقود وجود ندارد.

دکترکا توزیان معتقد است:‌ ممکن تعریف عقد نامعین است شخص در یک جمله چند عقد را انشاء نموده باشد. ویا شخص با یک انشاء چند عقد را ایجاب نموده باشد.

به به نظر ایشان به نحوه انشاء موجب باید توجه نمود.

1-اگر در یک جمله چند عقد را انشاء نموده است.

مثال:‌ شخصی با یک جمله (انشاء) ماشین خود را می فروشد (بیع) و خانه اش را اجاره داده (اجاره) و فرشش را هبه نموده است.

در این صورت سه عقد با سه آثار متفاوت صورت گرفته و هر یک از آنها تابع آثار اختصاصی خود می باشد.

مثلاَ نسبت به ماشین فروشنده خیار مجلس دارد ولی نسبت به دو عقد دیگر ندارد زیرا خیار مجلس مختص بیع است.

2-اگر شخص با یک انشاء چند قرارداد را ایجاد نموده است‌:‌ مثل اقامت در هتل با سایر امکانات (نظافت اتاق، صبحانه، نهار، شام، شستشوی لباس ها و …)

در این صورت عقد تابع ماده 10 قانون مدنی است.

تملیکی بودن بیع:

معیار تمیز عقود تملیکی و عهدی:‌ (چگونه تشخص دهیم که عقدی عهدی است یا تملیکی)

همانطور که در مدنی 2 مطالعه گردید حق به اعتباری:‌ به عینی (مستقیم و بی واسطه تعریف عقد نامعین بر شیء)، و دینی تقسیم

برای تمیز عقود تملیکی و عهدی از روش زیر استفاده می کنیم:‌

1-اگر به موجب قراردادی برای متعهدله حق عینی ایجاد شد: ‌(قرارداد تملیکی است) مثلاَ در عقد بیع عین معین چون برای مشتری حق مستقیم و بی واسطه نسبت به عین معین ایجاد می شود در نتیجه عقد تملیکی است.

2-اگر قراردادی موجد حق دینی تعریف عقد نامعین باشد:‌ (عقد عهدی است) . مثل بیع مال کلی

مثال: قرارداد تعهد به ساختن یک باب خانه: چون متعهدله مستقیم بر خانه تسلط پیدا نمی کند و فقط متعهد تعهد به ساختن خانه نموده است و تملیکی حاصل نشده است عقد عهدی است.

همانگونه که در مدنی 2 مطالعه گردید تفاوت حق عینی و دینی در این است که حق عینی در برابر همه قابل استناد است ولی حق دینی فقط در برابر متعهد قابل استناد است.

مثال: اگر کسی حق عینی بر یک ماشین داشته باشد: ماشین خود را در دست هر کس که ببیند می تواند آن را مطالبه نماید.

ولی آیا شخصی که یک ماشین به صورت کلی از ایران خودرو خریده است آیا در صورت عدم ایفای تعهد از طرف ایران خودرو می تواند هر ماشینی از ایران خودرو را بیابد مطالبه نماید؟ یقیناَ نمی تواند چنین نماید زیرا حق او عینی نیست بلکه فقط می تواند الزام ایران خودرو را به انجام تعهد مطالبه نماید.

حال به عقد بیع برمی گردیم

آیا عقد بیع تملیکی است یا عهدی:

با توجه به تعریف عقد از ماده 338 تملیکی بودن آن استنباط می شود ولی با بررسی موضوع می توان چنین نتیجه گرفت که عقد بیع همیشه تملیکی نیست.

اولاَ با توجه به ماده 350 سه نوع عین وجود دارد:

1-عین معین 2-عین کلی در معین 3-عین کلی

1-عین معین: (مالی که در عالم خارج جدای از سایر اموال قابل اشاره باشد) آن خانه.

2-کلی در معین:‌ (مقدار معین از مال متساوی الاجزاء) 10 عدد لامپ از صد لامپ داخل مغازه.

3-کلی :‌(مالی که صفات آن در ذهن معین و صادق بر افراد عدیده باشد) 30 کیلو خرمای بریم آبادان.

قبل از بررسی ویژگیهای عقد بیع چند اصطلاح و قاعده را بیاموزید.

1- تملیک : (مالی را به ملکیت دیگری درآوردن).

2- تملک (مالی را به ملکیت خود درآوردن).

3-اموال به اعتباری به دو دسته تقسیم می شوند :

1- مثلی (مالی که اشیاء و نظایر آن زیاد است) گندم

2 - قیمی (مالی که اشیاء و نظایر آن وجود ندارد) خانه

عین معین هم می تواند مال مثلی باشد و هم قیمی

مثال: فروش یک گوی گندم معین (مثلی)

فروش یک خانه (قیمی)

مالی که به صورت کلی در معین و یا کلی مورد بیع قرار می گیرد حتماَ باید مثلی باشد.

مثال 10 کیلو گندم کرمانشاه (کلی)

مثال 1 جلد کتاب مدنی 6 کاتو زیان از 10 جلد کتاب موجود در کتابفروشی رشد آبادان (کلی در معین).

ساختمان های پیش فروش نمی توانند مورد بیع قرار گیرند بلکه عقد غیرمعین است. زیرا،

اولا: ساختمان مالی قیمی است (هیچ ساختمانی را شما نمیتوانید در جهان بیابید که ازنظر موقعیت جغرافیایی یکسان باشد )

ثانیا: مال قیمی فقط به صورت عین معین باید مورد بیع قرار گیرد

ثالثا : عین معین باید هنگام عقد موجود باشد که ساختمان پیش فروش فاقد این وصف میباشد .

زیرا حداقل موقعیت آن را هیچ ساختمانی ندارد که بتوان آن را به صورت کلی یا کلی در معین مورد بیع قرار داد و به علت اینکه محسوس نیست نمی توان آن را به صورت عین معین مورد بیع قرار داد.

نرم افزارهای کامپیوتری به علت وجود مستقل آنها جهت معامله می توانند مورد بیع قرار گیرند. (نرم افزارهای کامپیوتری به اعتبارسی دی های آن مورد بیع قرار نمیگیرند بلکه سی دی فقط ظرف نرم افزار میباشد .)

انتقال نیروی برق نیز می تواند به علت وجود مستقل جهت معامله مورد بیع قرار گیرند.

سرقفلی: به علت اینکه وجود مستقل ندارد و وجود خود را از عین کسب میکند (حق تبعی است )نمی تواند مورد بیع قرار گیرند.

از مثال های فوق یک نتیجه کلی به دست می آوریم (مهم مهم مهم)

ملاک عین:‌ (مادی و محسوس بودن ملاک عین نیست بلکه وجود مستقل داشتن جهت معامله ملاک عین بودن است.) این جمله را تا آخر به خاطر بسپارید.

حال که دومین ویژگی عقد بیع (تملیکی بودن) را بررسی نمودیم به نتیجه زیر می رسیم.

اصل بر این است که عقد بیع تملیکی است: (یعنی به محض ایجاب و قبول مشتری مالک مبیع می شود و بایع مالک ثمن می شود).

ولی این اصل استثنائاتی دارد.

1-در جایی که مبیع کلی در معین است (تمکیل با تعیین مصداق تحقق می یابد)

مثلاَ اگر شما 30 کیلو گندم از یک گونی صد کیلویی خریداری نمودید تا زمانی که فروشنده 3 کیلو گندم را وزن نکند و مستقل از آن نگذارد شما مالک 30 کیلو گندم نشده اید هر چند که عقد قبلاَ تحقق پیدا کرده است

2-در جایی که مبیع کلی است :

دکتر شهیدی معتقد است : تملیک با تسلیم حاصل می شود).

دکتر کاتوزیان بر این باور است : که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود وتملیک مقهومی مستقل از تسلیم است وتسلیم اثر تملیک است .

مثال زمانی که شما 20 عدد کتاب مدنی 6 با کتابفروشی معامله می کنید این معامله عقد بیع است و مبیع کلی است و هر چند که عقد تحقق پیدا کرده است ولی شما هیچ مالکیتی بر کتابها پیدا نکرده اید و در صورتی که کتابها در راه تلف شود فروشنده ملزم است 30 عدد کتاب دیگر برای شما بفرستد و زمانی تمکیل حاصل می شود که شما آن را تحویل بگیرید.

البته نظر دکتر کاتوزیان بر این است که در عقد کلی نیز با تعیین مصداق تملیک حاصل می شود و در مثال فوق اگر کتاب ها تلف شد و دیگر فروشنده ملزم به فرستادن کتاب نیست بلکه به استناد ماده 387 (تلف مبیع قبل از قبض) (ضمان معاوضی) بیع منفسخ و فروشنده می بایست ثمن دریافتی را به شما مسترد دارد.

زمان تحقیق تملیک در بیع :

1-اگر مبیع عین معین باشد (فوراَ به محض ایجاب وقبول)

2-اگر مبیع کلی در معین باشد (به محض تعیین مصداق)

3-اگر مبیع عین کلی باشد: ( نظر دکتر شهیدی با تسلیم) (کاتوزیان با تعیین مصداق).

تفاوت کلی در معین ومال مشاع :

در مال کلی در معین مالکیت بعد از تعیین مصداق منتقل میشود ،در حالیکه در مال مشاع به محض تحقق عقد

شریک مال مشاع در جزء جزء مال مشاع شریک است وهیچ یک از شرکاء بدون اذن شریک دیگر نمی تواند تصرف مادی نماید ،درحالی که کسی که به صورت کلی در معین مالی راخریده باشد تا قبل از تعیین مصداق هیچ گونه مزاحمتی جهت تصرف فروشنده نمیتواند ایجاد نماید وفروشنده ازهر قسمت مال معین میتواند تسلیم وی نماید .

علی 5 کتاب از 10 کتاب حقوق مدنی 6 موجد در کتابفروشی رشد آبادان را خرید وعرفان نیز یک دوم (نصف ) کتابها را خرید .حال به سوالات ذیل پاسخ دهید .

1- نحوه مالکیت هر کدام را شرح دهید

2- درصورت آتش سوزی در کتابفروشی و سوختن 6عدد از کتابها ، حقوق هر یک را نسبت به کتابهای سوخته و باقیمانده با ذکر استدلال شرح دهید .

جواب 1-اولاعلی به صورت کلی در معین کتاب خریده است و مالکیتی تا قبل از تعیین مصداق به وی منتقل نمیشود و حق عینی بر هیچ کتابی ندارد ولی عرفان به صورت مشاع (عین معین ) معامله نموده که به محض تعریف عقد نامعین تحقق عقد مالک نصف مشاعی کتابها شده است ودر هرکتاب به صورت نصف شریک است .

در فرض سوختن 6عدد از کتابها

اولا 3عدد از کتابها از سهمیه عرفان سوخته است .زیرا شریک همانطور که در موجودی به اندازه حصه اش شریک است در تلف مال نیز به اندازه حصه اش شریک است . و عرفان به محض تحقق عقد مالک نصف شده بود .

٢عدد ازباقیمانده هامتعلق به علی میباشد .

وضعیت عقد علی وکتابفروشی :

عقد نسبت به ٢عدد از کتابها صحیح ونسبت به ٣عدددیگر به علت عدم قدرت تسلیم بایع به استناد ماده 348 و372باطل میباشدودر جاییکه عقد نسبت به بعضی از مبیع باطل ونسبت به بعضی صحیح باشد به استناد خیار تبعض صفقه(م441) مشتری (علی ) میتواند یا عقد را فسخ نماید ویا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است(٢کتاب ) قبول کندونسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است (٣کتاب ) ثمن را استرداد نماید .(اگر آتش سوزی بعد ازتعیین مصداق بود عقد بیع نسبت به سه عدد از کتابهای علی شامل تلف مبیع قبل از قبض وبیع نسبت به آن سه عدد منفسخ میشد ونسبت به کل عقد خیار تبعض صفقه داشت )

تعارض ماده 183 و ماده 338

ماده 183 که تعریف عقد است (عقد را به یک تعهد تعریف کرده و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد).

ماده 338 که تعریف بیع است (عقد بیع را تملیکی تعریف نموده و بیع عهدی را در بر نمی گیرد.)

برای حل این تعارض حقوقدانان نظریاتی ارائه داده اند.

1-کاتوزیان: ‌ (ماده 183 یک مفهوم کلی است و مفهوم بیع جزئی است).

2-دکتر لنگرودی:‌ (کلیه عقود اثر ابتدایی آنها عهدی است و تملیک اثر بعدی آنها و گاهی اوقات تملیک بیدرنگ انجام می شود. (بیع عین معین )گاهی با فاصله (بیع کلی و کلی در معین).

3-شهیدی: واقعیت این است که علت اختلاف ماده 183 و 338 منبع اقتباس آنهاست.)

زیرا ماده 183 از حقوق فرانسه اقتباس شده است ولی ماده 338 از فقه اقتباس شده است در نتیجه بین ماده 183 و 338 تعارض وجود دارد.

آیا عقد بیع کلی تملیکی است یا عهدی:

1-دکتر لنگرودی‌:‌ معتقد است بیع تملیکی وجود ندارد حتی بیع عین معین بلکه تملیک اثر ثانویه عقد بیع است و اثر مستقیم هر عقدی تعهد است در نتیجه عقد بیع کلی و … عهدی است.

2-نظر فقه ها : (در بیع کلی حق دینی تملیک می شود).

به نظر فقه ها در بیع عین معین حق عینی تملیک می شود ولی در بیع کلی حق دینی تملیک می شود.

یعنی اگر مبیع کلی باشد، باز ذمه فروشنده به خریدار تملیک می شود مثل ماده 300 ق م.

نظریه دیگر: (عقد بیع در هر حال منجر به تملیک می شود. لذا اگر مبیع کلی باشد تملیک با فاصله انجام می گیرد.

گروهی در چنین مواردی «قابلیت و استعداد» را موضوع تملیک می دانند

و برخی دیگر ، تملیک را « حکمی یا فرضی » دانسته اند.

واقعیت: عقد بیع زمانی تملیکی است که مبیع عین معین باشد و در غیر این صورت عهدی است.

معوض بودن عقد بیع:

همانطور که در صفحات قبل اشاره شد عقد بیع دارای 5 ویژگی می باشد:

1-عین بودن مبیع 2-تملیکی بودن بیع 3-معوض بودن بیع 4-لازم بودن بیع

5-رضایی بودن مبیع

ویژگی های اول و دوم مطالعه گردیده و اینک ویژگی سوم (معوض بودن)

همانطور که در ماده 338 ذکر شده است بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم)

از تعریف فوق معوض بودن را استنتاج می کنیم و در صورت معلوم نبودن عوض یا فقدان عوض بیع برحسب مورد باطل و یا تابع عقد دیگری است.

به طور مثال اگر زمینی به قیمت نامعلومی فروخته شود (عقد بیع به علت معلوم نبودن عوض باطل است) همچنین اگر خانه ای به قیمت خیلی پایین (یک سیر نبات) فروخته شود یا به طور رایگان فروخته شود حسب مورد عقد تابع صلح محاباتی یا هبه می باشد.

آثار معوض بودن عقد بیع:

1-بطلان یکی از عوضین باعث بطلان معامله و در نتیجه باعث عدم لزوم ایفای ثمن می شود. (مثال اگر کسی زمین متعلق به دیگری را به عقد بیع به دیگری بفروشد به علت بطلان مبیع خریدار از ایفای پرداخت ثمن معاف است).

2-تلف مبیع بعد از عقد و قبل از قبض باعث انفساخ معامله می شود (ضمان معاوض م 387) (مطالعه این قسمت را به بحث تلف مبیع قبل از قبض می سپاریم).

(فروشنده و خریدار می تواند اجرای تعهد خود را منوط به اجرای تعهد دیگری بنماید (م 377). البته اگر هر دو به حق حبس استناد نمودند توسط دادگاه مبیع و ثمن دریافت و تحویل آنها می شوند.

4-در عقود معوض عدم تعادل ارزش عوضین موجب بطلان معامله نمی شود بلکه برای مغبون (زیان دیده) ایجاد حق فسخ می نماید.

در مورد استفاده از حق حبس ذکر دو نکته ضروری است:

1-بایع در صورتی می تواند از حق حبس استفاده نماید که ثمن موجل نباشد و نیز خریداری در صورتی که میبع موجل نباشد.

2-در صورت تسلیم مبیع توسط بایع به مشتری دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد حتی اگر مبیع مجدداَ نزد او باشد.

آیا در صورت موجل بودن مبیع و یا ثمن اگر پس از رسیدن اجل بایع یا مشتری از انجام تعهدشان خودداری کرده باشند می توانند از حق حبس استفاده نماید.

جواب: در این مورد دو نظریه است.

1-گروهی معتقدند می تواند: (زیرا دین موجل در صورت رسیدن اجل در حکم حال می باشد)

2-گروهی معتقدند نمی تواند: (زیرا حق حبس فقط برای کسی ایجاد می شود که طلب او در حین عقد حال باشد).

به چه دلیل اگر بایع مبیع را به طرف معامله تحویل داد و به نحوی از انحاء مبیع به قبض وی درآمد دیگر حق استفاده از حق حبس را ندارد؟

جواب این عمل وی در حقیقت به منزله اسقاط حق حبس به طور ضمنی می باشد.

لازم بودن عقد بیع: (م 457 ق م )

منظور از لازم بودن عقد بیع یعنی هیچ یک از طرفین نمی توانند عقد را منحل نمایند مگر به موجب خبارات این ویژگی را از ماده 457 می توان به طور صریح ملاحظه نمود.

به طور کلی عقود لازم را نمی توان فسخ نمود مگر در 3 مورد :

1- با اجازه قانون (فسخ) خیارات 2-با اراده طرفین (تفاسخ) 3- به حکم قانون (انفساخ) م 387

نتیجه لازم بودن عقد بیع چیست؟

نتیجه آن این است که برخلاف عقود جایز با فوت و حجر و سفه یکی از طرفین بیع منحل نمی شود و در نتیجه ورثه ملزم به انجام تعهد مورث خود می باشند.

رضایی بودن عقد بیع: (مهمترین ویژگی بیع)

اولاَ ما به اعتباری سه نوع عقد داریم:

1- عقود رضایی: (عقدی که فقط با ایجاب و قبول واقع می شود)

2- عقد تشریفات: (عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول نیاز به تشریفات دارد)

3-عقد عینی: عقدی که علاوه بر ایجاب و قبول قبض شرط صحت آن است.(هبه ، وقف ،بیع صرف ،رهن )

سوال مهم: آیا بیع (فروش) اموال غیرمنقول رضائی است یا تشریفاتی؟

(اگر فروش اموال غیرمنقول رضایی باشد به محض تحقق عقد بیع مشتری بر مال حق عینی پیدا می کند)

اگر بیع اموال غیرمنقول تشریفاتی باشد، پس خریدار با ایجاب و قبول حق عینی بر آن پیدا نمی کند.)

در اینکه فروش اموال غیرمنقول رضایی است یا تشریفاتی اختلاف نظر است

با سلام به وبلاگ من خوش آمدید لطفا نظرات خود را راجع به این وبلاگ اعلام فرمائید.
با تشکر التماس دعا

انواع قرارداد کدام است؟ ۴عقد مهم و رایج چه شرایطی دارد؟

طبق ماده ۱۸۳ قانون مدنی، قرارداد یعنی یک یا چند نفر مقابل یک یا چند نفر دیگه، به چیزی متعهد بشن. از طریق این قرارداد، بین دو طرف رابطه حقوقی برقرار می‌شه. مهم‌ترین چیزی که تو عقد یک قرارداد وجود داره، توافق طرفینه.

انواع قراردادها وجود داره که بینشون ۴عقد مهم و رایج هست. البته کاربردهاشون هم مختلفه. همین تفاوت‌ها باعث می‌شه اگر به مشکل برخورید برای حل اون، راهکارهای متفاوتی پیش پاتون قرار داده بشه.

پس بهتره اونها رو بشناسید و بدونید قراردادی که امضا کردید از چه نوعیه و چه آثار و تبعاتی داره. تو این بخش ۴ تا تقسیم بندی مهم قراردادها رو به ساده‌ترین زبان ممکن براتون شرح دادیم:

۱. قراردادهای معین و نامعین
۲. قراردادهای لازم و جایز
۳. خیاری و بدون خیار
۴. رضایی و تشریفاتی

عقود معین

اینها قراردادهایی هستن که تو قانون براشون تعاریفی وجود داره و شرایط و آثاری هم براشون ذکر شده. مثل قرارداد خرید، اجاره، رهن و… . خوبی این قراردادها اینه که چون همه شرایط براشون از قبل پیش‌بینی شده و قانون اونها رو نوشته، نیازی نیست که همه حقوق و تکالیف رو مو به مو توی قرارداد ذکر کنید.

ننوشتن این قوانین در قرارداد هم به معنای اینه که تمام شرایطی که قانون برای اون عقد تعیین کرده مورد پذیرش طرفینه. مثلا در مورد عقد قرارداد موجر و مستاجر حقوق و قوانین زیادی وجود داره که هم در قرارداد اجاره ذکر نشه، باز در صورت مشکل و برای حل اختلاف میشه بهشون رجوع کرد.

عقود نامعین

اینها قراردادهایی هستن که نام و شرایطی براشون در قانون تعریف نشده. درست برعکس عقد معین. بنابراین هر شرط و قواعد مربوط به عقد نامعین یا تابع قواعد عمومی قراردادهاست و یا با توافق طرفین تعیین می‌شه.

به عنوان مثال قرارداد مشارکت در ساخت، قرارداد اجاره به شرط تملیک و قرارداد مالکیت زمانی سه تا از قراردادهای نامعین تو حوزه املاک و مستغلاتند.

بررسی کنید: فروش اپارتمان در انزلی

عقود لازم

عقد لازم یعنی هیچ‌کدوم از طرفین اجازه به هم زدن و فسخ نداشته باشن. جز در موارد محدود که قانون تعیین کرده. نکته مهم اینه: براساس قانون، اصل بر لازم بودن قراردادهاست.

یعنی همه قراردادها لازمن، مگر این‌که قانون تصریح کرده باشه. برای همین هم طرفین نمی‌تونن به دلخواه قرارداد رو به هم بزنن. قراردادهای اجاره، خرید و صلح از نمونه قراردادهای لازم هستن.

عقود جایز

عقد جایزی یعنی هر کدوم از طرفین هروقت بخواد، بتونه قرارداد رو به هم بزنه. وکالت و ودیعه دو نمونه از قراردادهای جایز هستن. مثلا در مورد عقد وکالت، وکیل هر وقت که بخواد می‌تونه حق موکلش رو فسخ کنه. مگر این‌که وکالت بلاعزل باشه که در این صورت عقد لازمی شرط شده و عقد جایز رو محکم‌تر کرده.

تفاوت دیگه عقد جایز و عقد لازم در اینه که عقد جایز در صورت فوت و یا محجور شدن هر کدوم از دو طرف منحل می‌شه، ولی عقد لازم با فوت یا محجور شدن کسی از بین نمی‌ره.

نمونه بارز در مورد وکالت بلاعزل هستش. برخلاف باور اشتباه خیلی‌ها، وکالت حتی اگه بلاعزل هم باشه، با فوت یا محجور شدن موکل اعتبارش رو از دست می‌ده.

در همین رابطه بخوانید: اصطلاحات و نکات رایج و مهم هنگام معامله یا خرید آپارتمان

عقود خیاری

عقد خیاری یعنی تو عقد لازم، به دو طرف یا یکی از اونها و یا به یک شخص سوم، اختیار فسخ قرارداد داده می‌شه. اصلا هم لازم نیست که اون شخص برای فسخ قرارداد دلیلی داشته باشه.

مثلا ممکنه تو قرارداد خرید ملک شرط بشه که فروشنده یا خریدار یا هر دو می‌تونن ظرف مدت سه روز قرارداد رو فسخ کنن. این یک نوع عقد خیاری محسوب می‌شه.

عقود بدون خیار

اگر تو قرارداد لازم، اختیاری به هیچ کدوم از طرفین معامله یا شخص سومی برای به هم زدن معامله داده نشه، قرارداد بدون خیار خواهد بود.تعریف عقد نامعین

بررسی کنید: فروش ویلا در انزلی

عقود رضایی

این عقدها فقط باتوجه به رضایت طرفین تشکیل می‌شه و هیچ تشریفات خاصی هم نداره. مثل قرارداد خرید و اجاره.

عقود تشریفاتی

در این قراردادها صرف رضایت طرفین کافی نیست و باید رو طرف به شکلی که قانون تعیین می‌کنه، اراده‌شون برای رضایت رو نشون بدن.

به عنوان نمونه قرارداد رهن و وقف عقدهای تشریفاتی‌اند. مثلا تو قرارداد رهن در اختیار گرفتن مالی که تو رهن میره توسط رهن گیرنده، شرط صحت عقد حساب می‌شه.

برای مطالعه مطالب مرتبط در وبسایت دیاموند انزلی از طریق لینک اصطلاحات حقوقی املاک وارد صفحه شوید.

عقد و قرارداد

با وجود تفاوتهایی که بین مفهوم عقد و قرارداد وجود دارد ،ما در این مقاله این دو را به یک معنا که همان معنای عام قرارداد است به کار میبریم.

در واقع به توافق دو یا چند اراده که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام میشود عقد میگویند.

قانون مدنی در ماده 183 عقد را این چنین معنا کرده است :

عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد.

بنا بر تعاریف فوق نتیجه میگیریم مهمترین رکن در عقد و قرارداد توافق طرفین قرارداد است.

ما میدانیم که هر قرارداد دارای کاربردهای گسترده ای میباشد که این گستردگی موجب ایجاد تنوع در خصوصیات و آثار حقوقی آنها نیز گردیده است.

به همین منظور ما در این مقاله با هدف رفع ابهام و شناسایی انواع عقود و آثار آنها به معرفی برخی از این عقود مهم و پرکاربرد میپردازیم.

• انواع عقد و قرارداد

1. عقود معین و نامعین

• عقد معین

منظور از عقد معین ، عقدی است که در قانون نام آنها ذکر شده و برای آن عنوان مشخصی درنظر گرفته شده است .

مانند عقد بیع ، عقد اجاره ، عقد رهن ، عقد وکالت ، عقد کفالت ، عقد هبه ، عقد عاریه و … مصادیق مذکور قراردادهایی تعریف عقد نامعین هستند که شرایط و آثارآنها در قانون مشخص شده است ، بنابراین در دسته عقود معین قرار میگیرند.

لازم به ذکر است اگر طرفین قرارداد هنگام تنظیم قراردادی با مضمون عقود معین ، نسبت به آثار و شرایط آن سکوت کنند بدین معنا میباشد که آثار و شرایطی که قانونگذار برای عقد مورد نظر تعیین کرده است را پذیرفته اند ؛

بنابراین در صورت نیاز برای حل اختلاف خود میتوانند به قوانین مذکور مراجعه نمایند.

در مقابل عقود معین ، عقود نامعین وجود دارند.

همانطور که از نام این دسته پیداست منظور از عقود نا معین ، عقدی است که در قانون برای آن عنوان خاصی در نظر گرفته نشده و آثار و شرایطی هم برای آنها پیش بینی نشده است.

بنابراین شرایط و آثار این تعریف عقد نامعین عقود تابع شرایط عمومی قراردادها و توافق طرفین است ؛بنابراین باید تمام آنها را در بر داشته باشند تا قراداد صحیحی تلقی شود.

مطابق ماده 10 قانون مدنی،قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.

برای مثال عقود نامعین در زمینه املاک و مستغلات میتوان به قرارداد مشارکت در ساخت،قرارداد اجاره به شرط تملیک و قرارداد مالکیت زمانی اشاره کرد.

2. عقود جایز و لازم

• عقد لازم

مطابق ماده 185 قانون مدنی ،عقد لازم عقدی است که هیچ یک از طرفین معامله حق بر هم زدن و فسخ آن را نداشته باشند مگر در موارد معینه.

مانند عقد و قراردادهای بیع ، اجاره و صلح .

لازم به ذکر است بر اساس قانون اصل بر لازم بودن عقد و قرارداد ها است ؛ بنابراین امکان انحلال اختیاری قرارداد توسط یکی از طرفین امری استثنایی است.

مطابق ماده 186قانون مدنی ، عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتوانند هر زمانی که بخواهند آن را فسخ کنند.

برای فسخ این عقود نیازی به وجود هیچ دلیل و تشریفاتی نیست.

بیان چند نکته در باره این عقد شایان ذکر است:

• در عقد جایز این امکان وجود دارد که طرفین عقد این حق فسخ را از خود ساقط کنند.

مانند عقد وکالت، ما میدانیم که وکالت عقدی جایز است و موکل هر زمان که بخواهد میتواند وکیل را عزل کند؛مگر اینکه مطابق ماده 679 قانون مدنی ،وکالت وکیل با عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد.

• عقد جایز در صورت فوت یا حجر هر یک از طرفین منحل میشود.
• اگر عقد جایز به صورت شرط ضمن عقد لازم باشد ، قابل فسخ نیست اما در با این حال در صورت فوت یا حجر یکی از طرفین ، عقد منحل میشود.

3. عقود خیاری و بدون خیار

• عقد خیاری

مطابق ماده 188 قانون مدنی ، عقد خیاری عقدی است که برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ قرار داده شده باشد.

عقد خیاری را ، از تقسیمات عقد جایز قرارداده اند بدین جهت که هرگاه بتوان عقد جایزی را بر اثر شرط خیار منحل کرد، آن عقد خیاری خواهد بود.

در عقد خیاری کسی که به نفع او شرط شده است برای فسخ معامله نیاز به ارائه دلیل ندارد.

اگر ضمن عقد لازمی ، اختیار برهم زدن و قسخ معامله برای هیچ یک از طرفین و همچنین هیچ شخص ثالثی در نظر گرفته نشده باشد در واقع آن عقد بدون خیار تلقی میشود.

4. عقود منجز و معلق

• عقد منجز

مطابق ماده 189 قانون مدنی ، عقد منجز آن است که تاثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والّا معلق خواهد بود.

به عبارتی دیگر عقد منجز ، عقدی است که ایجاد اثر حقوقی آن منوط به امری نشده باشد.

برای اینکه ماهیت و اثر حقوقی عقد معلق محقق شود میبایست بر امری دیگر منوط شود؛ بدین صورت که بدون تحقق آن امر عقد مذکور ایجاد نمیشود.

برای مثال در عقد بیع ، انتقال مالکیت منوط به وصول اقساط ثمن است.

5. عقود رضایی و تشریفاتی

• عقد رضایی

همانطور که از نام این عقد پیداست عقد رضایی قراردادی است که بر پایه ی رضایت و توافق طرفین و همچنین ابراز این توافق تشکیل میشود و برای انعقاد آن نیاز به تشریفات خاصی نیست.

مانند : عقد بیع و عقد اجاره.

عقد تشریفاتی ، قراردادی است که برای وقوع آن میبایست علاوه بر رعایت شرایط اساسی صحت معامله ، تشریفات خاصی توسط طرفین آنگونه که در قانون مقرر شده است رعایت شود و صرفا رضایت طرفین برای وقوع آن کافی نیست.

مانند: عقد رهن و عقد وقف .

درباره حسین اقدامی

من حسین اقدامی هستم وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی تخصص من وکالت و مشاوره حقوقی در زمینه املاک و مستغلات است.ادامه مشاهده همه نوشته های حسین اقدامی →